2013年2月22日,美国法院决定正式受理罗尔斯公司起诉美国总统奥巴马的案件,但驳回了部分诉求。法官要求奥巴马在3月28日前提供一份答辩意见,以说明其2012年签署的总统令是否违反了美国宪法第五修正案“未经正当程序剥夺财产”的条款。
罗尔斯公司是中国
工程机械制造行业的重要企业
三一集团在美国成立的关联企业。其于2012年3月收购了另一家美国公司位于美国俄勒冈州一个军事设施附近的四个风电项目。2012年9月28日,美国总统奥巴马发布总统令,否决了罗尔斯公司的此项收购交易。罗尔斯公司于2012年10月1日,在美国哥伦比亚地区法院起诉美国总统奥巴马、美国外国投资委员会(简称CFIUS)以及CFIUS时任主席盖特纳。
罗尔斯公司向美国法院起诉,请求对奥巴马总统令以及CFIUS之前发出的两项行政命令进行司法审查,是中国企业在美投资的深度和广度大为加深的趋势下,发生的一个具有标志性意义的事件。
近年来,随着中国企业在美投资的领域和规模迅速扩大,涉及美国国家安全因素的交易数量也在逐渐增加。根据有关官方数据统计,从2005年至2011年,中国企业在美投资交易受到CFIUS审查的数量总体呈现逐年增加的趋势。2005年仅有1起中国收购人的交易受到CFIUS审查,2011年受CFIUS审查的交易达到10起,是2005至2008年四年的总和。同时,占CFIUS全年审查交易的比例也在上升中。2011年,收购人为中国的CFIUS审查交易占约9%,仅次于英国(22.5%)和法国(12.6%),超过了加拿大、日本等国家。这在某种程度上反映了中国企业在美投资并购正在发生着质的变化。那么,如何看待罗尔斯诉讼案的意义?
首先,这是自1990年以来,美国总统第一次根据《国防产品法》第721条的授权,基于可能危害美国国家安全的理由,正式否决外国投资者在美并购交易。巧合的是,1990年遭到美国总统否决的外国并购交易的收购人也是一家来自中国的企业。美国总统否决外国在美并购交易是低概率事件,但却都发生在中国企业身上,是否意味着中国企业是美国国家安全审查矛头所指?
美国国家安全审查制度,透明度相对较低,一直为外国投资者所诟病。这当然与被审查交易可能涉及美国国家安全敏感信息相关。同时,不少交易涉及上市公司的重大敏感商业信息,可能对市场产生影响,也需要对相关信息保密。因此,CFIUS国家安全审查的具体标准始终笼罩在厚厚的迷雾中,从公开信息中,难得窥见CFIUS有关决定的真正原因和考虑。
例如,根据有关官方数据统计,从2005年至2011年的七年里,CFIUS共审查了737项交易,其中有55项由申请人撤回(约占7.5%),这些撤回交易的收购人国别尚无从通过公开渠道知悉。统计还显示,通过CFIUS审查的交易占绝大多数(超过90%)。但是,收购人是否应CFIUS的要求,为了减少交易可能存在的国家安全风险,对交易进行了调整,也缺乏公开可得的信息作判断。现有研究一般认为CFIUS决定与收购人国别关联度不是很高。不少属于美国盟国国家的投资者的交易受到了CFIUS的百般“刁难”,而收购人来自一些其他国家的在美并购交易却顺利通过了CFIUS审查。当然,CFIUS的决策过程也是一个政治过程,存在特定时期受到政治因素影响的可能性。
其次,罗尔斯公司的诉讼请求,即要求美国法院对总统令和CFIUS指令进行司法审查,是非常之举。美国《国防产品法》第721条,亦即奥巴马总统令的主要法律依据,明确规定总统在维护国家安全方面,享有广泛的行政权力。总统根据第721条作出的决定,具有终局性,不受美国法院司法审查。总统的相关自由裁量权的行使,仅对国会负责。因此,美国法院对该案是否有管辖权、是否对奥巴马总统令进行司法审查,甚至宣告总统令无效,尚是未知之数。从最近对该案首次开庭结果的媒体报道看,罗尔斯胜诉机会并不显著。无论该案最终结果如何,该案对于加深外国投资者对美国国家安全审查决策过程公开度、透明度和问责性的关注,具有一定的积极意义。
那么,中国企业应当如何应对具有相当不确定性的、透明度较低的美国国家安全审查制度?对于在美投资的中国企业,不能因为交易可能涉及美国国家安全因素,就踌躇不前,错失并购机遇窗口期；也不应心存侥幸,试图规避美国国家安全审查。国家安全审查程序可能会延缓交易进度,增加交易成本,但是,美国国家安全审查制度的安全港原则(已获美国总统或CFIUS审查通过的交易,即获得安全港地位,除了申请人虚假陈述等特殊情形外,原则上不受再次审查)和可追溯性原则(即使已经完成的交易,CFIUS也可以进行审查,如果可能危害美国国家安全的,可以强令收购人出售相关资产等),使得规避国家安全审查的成本高昂,往往得不偿失。
中国企业在美投资,要加深对美国国家安全审查制度的了解,加强国家安全审查风险防范意识,提升国家安全审查风险管理水平和能力。在可能涉及国家安全敏感因素的并购投资中,主动向CFIUS申请国家安全审查,积极与CFIUS沟通,减少交易的不确定性。最近,广为媒体报道的中海油收购尼克森、万象集团收购美国电池制造商A123等交易,都是中国企业管理美国国家安全审查风险的成功案例。另据英国《金融时报》最近报道,罗尔斯公司也已积极调整了在美投资的国家安全审查风险管理策略。罗尔斯公司在美国科罗拉多州8000万美元的风电并购项目,虽然交易表面上并无申请国家安全审查的必要,罗尔斯公司还是主动申请并顺利通过了CFIUS的国家安全审查。这也标志着中国企业在美投资逐步走向成熟之路。
